[69] 虽然伯肯佛尔德的批评是中肯的，但是，这种批评并没有获得多大的反响。

总之，中华民族共同体术语的提出及其法制化是有效协调我国统一多民族国家之多个民族（ethnic groups）与现代民族-国家之一个民族（nation）张力的需要，是有效沟通中华民族与中华人民共和国的必要桥梁，也是将民族和族群之间的群体关系转化为国家与公民宪法关系的必要媒介，更是将民族-国家抽象目标转译为宪法国家具体目标并通过宪法制度和法律规范加以实施的重要纽带。为了达到间接管理和控制族群集团普通民众的目的，国家则通过一系列手段笼络、管理、控制族群集团的精英阶层。

这一议题，不仅是中华人民共和国作为现代民族-国家一个国家一个民族、一个民族一个国家的表征，也是统一的多民族国家的统一的内涵要求，同时，作为国族的中华民族也是一个开放的、包容的、与时俱进的共同体——即使是其他国族人员（外国人），也可以通过我国法定的移民归化程序和归化要求，成为中华民族大家庭中的个体成员。另一方面，在公共事务的治理上，这种治理模式意味着国家一切公共事务（包括民族事务）均应当放置到国家→公民现代国家治理结构中来解决。中华民族共同体因此具备了一体两面特征——一体，即中华民族共同体。另一方面，在民主制度时代，这种治理模式则是通过设立族群集团的代表性机关（parliament之类的机构）代表该族群集团。由于法律起到的作用就是宣布可以接受的最低标准，国家所有的公民不论文化归属，都必须遵守，国家机构的权力和责任、公民的权利和义务通过宪法为基础的法律规范体系加以确定和实施，公民的国家认同因此聚焦于以宪法为基础的国家法律的认同。

在这种宪法关系中，不管公民是什么种族、族群身份，都是国家平等的个体成员。认为一个国家如果由多个民族构成或生活着多个民族，便可界定为多民族国家。正如德国联邦宪法法院在1968年汉堡防洪案中所指出的那样：财产权是一项基本的权利，它与个人自由的保障具有内在的关联性。

从理论上讲，‘违法征收、征用财产蕴含了逻辑上的悖论：如果将征收和征用理解为合法的政府行为，违法征收、征用就不再是征收、征用。[9] 参见潘佳：管制性征收还是保护地役权：国家公园立法的制度选择，《行政法学研究》2021年第2期，第76—84页。不过，从实证化决策逻辑的周密性角度考虑，将征收泛化视作一种可能的风险或者说隐忧，并将其纳入（实证化）战略决策要素集中，颇为必要。反之，如果任由征收概念扩大乃至泛化，那么对于任何一个侵犯公民财产权的公权力行为（无论是立法行为，抑或是行政行为），法院都可以找到一个恰当的理由将这一行为认定为征收。

【参考文献】 {1}[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版。通过狭义的征收概念，将法官在实践中的裁量空间限制在合理的范围内，能够从形式上保证，财产权的征收与非征收之间的区分和界定的稳定性和可预期性，从而避免同样的财产权限制行为在一种情形中被界定为征收而在另一种情形中又被界定为财产权内容限制的情形的出现。

结语 立足于财产权存续保障和价值保障的优先顺位，规制性征收的广泛运用可能很难规避征收泛化的后果，从而颠倒存续保障和价值保障的位阶，降低财产权保障的水平。我国《宪法》第33条第3款确认了国家对人权的尊重和保障，作为基本权利章节的统领条款，该款所确定的尊重和保障人权的价值自然也应当被辐射到整个宪法的各项基本权利之中。因政府管制而产生征收效果的情形在中国法上并非鲜见……即便这些土地用途管制存在正当性，也可能会出现让部分人承受按公平正义原则本应由公众承受的负担，政府要不要补偿？……如果承认私有财产受法律保护，强调私有财产首先服务于私人利益，就应给予补偿。[18] Vgl. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz Kommentar, 7. Aufl., München: C. H. Beck, 2018, Rn.457-460. [19] 参见林来梵：论私人财产权的宪法保障，《法学》1999年第3期，第14页。

征收的泛化为何导致补偿作为财产权限制正当化的方式和手段？一方面，这与征收概念本身所蕴含的公共利益内涵有关。（二）美国法上规制性征收引发的征收泛化现象 规制性征收诞生于1922年的马洪案，然而，该案仅仅确立了政府规制可以被纳入征收规范予以调整的可能性，却并没有为规制性征收奠定一个坚实的法理基础。[7]还有学者提出，地方政府不按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行征收而以拆除违章建筑的方式获取土地的做法，事实上就是一种规制性征收行为。价值保障 根据《宪法》第13条第3款的规定，典型的征收具有以下特征：第一，以公共利益的需要为前提。

根据regulatory taking诞生的马洪案判决，只有当一个regulation走得过远，才能被视为regulatory taking，See Pennsylvania Coal Co.v. Mahon，260U.393（1922），415.在规制理论的研究背景之下，regulation作为规制早已为我国学界广泛接受。[21]具体到我国宪法中，从体系解释的角度来看，宪法中的财产权同样蕴含着这样一种人格价值。

无论是从理论层面抑或是实践层面来看，这种以补偿作为财产权限制正当化的重要依据的观念在我国并不鲜见。事实上，在美国规制性征收长期的实践中，早有学者敏锐地洞察到，征收的泛化所导致的对财产权的保障不足问题：法院在审查规制性征收的过程中几乎是抛弃了实质正当程序的要求，这意味着，法院事实上将财产权和其他的自由权利进行了区分，对于后者，法院仍然通过实质性正当程序的要求不遗余力地保护其免受立法的侵害，但对于财产权，法院则表现得较为失职，它几乎为立法任意进入财产权领域敞开了大门。

[8] 参见魏建：城市房屋产权的保护：责任规则、财产规则与管制性征收，《法学杂志》2012年第3期，第36—42页。在撤销和补偿之间，公民没有选择的权利。甚至可以说，若将理性征收概念作为征收的唯一规范性指称，则从本体上讲，规制性征收根本就不构成一种征收，这或许正是有学者将其称为准征收的根由所在。在这种情况下，由于缺乏补偿的法律基础，公民不能提起补偿的诉讼，而只能向行政法院提起撤销征收行为的诉讼。第一，征收仅限于剥夺财产权的行为，尤其以公民财产所有权从私有转移至公有为主要特征。相比到底应当如何对规制性征收进行定性，规制性征收的定量问题受到的关注更多。

联邦宪法法院认为，补偿必须要具有法律依据，只有在具备有关征收的法律并且该法律同时规定了补偿的方式和范围的情况下，公民才可以提起补偿的诉讼。德国《基本法》第14条规定了征收的两种形式，行政征收以及法律征收。

[28]上述情形一般都被视为行使警察权的情形，如果相关财产权利所有人提起诉讼，认为这些规制对其造成了过重的负担，法院一般只会在宪法第五修正案所确定的征收规范内对规制的有效性进行审查，其判断的标准就是是否给予了公平的补偿。征收必须要以权利的剥夺作为首要特征，并且仅仅局限于行政行为，而不包含立法行为。

如果这一限制行为并不表现为对权利的剥夺的形式，那么它就应当属于对财产权内容的限制而并非征收。[32] 参见全国人民代表大会：不能随便给单双号限行常态化开口子，载中国人大网http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/cwhhy/12jcwh/2014-12/28/content_1891786.htm，2022年3月30日访问。

宪法语境中的财产权关注的是财产背后所蕴含的与个人主体密切关联的道德性的价值，即财产权对个人尊严、个人发展实现的基础性意义，而并非是财产背后所蕴含的财富、经济相关的利益。例如，有学者主张将我国正在逐渐推进的国家公园建设视为规制性征收，以此对被过度限制的自然资源使用权予以补偿。2014年北京市APEC会议期间，单双号限行政策再次被作为临时交通管制措施，而后，单双号限行逐步被常态化，济南、兰州、重庆、郑州都先后以环境保护为由开始了单双号限行政策。第四，对于具有正当性但超过了一定限度的财产权的限制，尽管仍然属于财产权应当承担的社会义务范畴，但是应当给予补偿。

Susan Rose-Ackerman,Against Ad Hocery: A Comment on Michelman, Columbia Law Review, 88 (1988), p.1711.作者指出，法院只是在不断地扩张征收概念以使其更具包容性而已，而并没有尝试去探寻一个原则性的方法。[53]第三，对于具有正当性且未超过一定限度的财产权的限制，属于财产权应当承担的社会义务范畴，无须给予补偿。

[48]在2004年修宪之前，我国宪法中是不存在征收这一概念的，而仅存在征用的概念。以德国联邦宪法法院的财产权保障的教义学体系为原型，并且充分考虑形式和实质法治的要求，我们应当以《宪法》第13条的狭义征收为基准，构建一个财产权保障的基本框架体系： 首先，从限制行为的特征出发，对实践中具体的财产权限制的类型作出判断。

[5] 学界普遍将regulatory taking译为管制性征收，本文认为译为规制性征收更宜。已造成损害的，应当限期治理。

由于公民对法律征收的正当性挑战具有困难，如果法律征收被广泛适用，无异于为立法者打开了以补偿为条件而肆意剥夺公民财产权的大门。文章来源：《法学家》2022年第5期。根据这一理论，判断征收与财产权的内容边界的核心在于侵害的严重性和影响范围。如果不对征收进行扩张，那么现实中由于政府的过度规制而承担了不利后果的财产权若要获得补偿救济，似乎就缺乏了规范依据。

通过下文的论述很容易能够清楚，两种保障逻辑优先性排序的差异，会为征收泛化的定性带来相反的答案。[24]也就是说，马洪案确立了规制性征收概念，但是它却并未对这样的问题进行回答：如果某一对公民财产权施加了过重负担的规制本身违背了实质正当程序，那么这一规制本身是否应当无效？还是说这一规制仍然可以构成征收，通过给予补偿的方式，其就可以暂时或者是永久得以存续？[25]上述问题的实质在于，在规制性征收之中，法院应当如何来恰当处理征收与实质正当程序之间的关系。

2001年5月22日，联邦宪法法院在一个关于重新分配建筑地的判决中将财产创设（Güterbeschaffung）[44]这一要素作为了征收的识别性因素。{5}刘连泰：确定‘管制性征收的坐标系，《法治研究》2014年第3期。

[36] 三、理性的征收概念 从比较法的角度来看，前文之所以将规制性征收可能引发的征收泛化称为隐忧，是因为规制性征收尚未被我国宪法和法律实证化，征收泛化仅仅是基于美国经验的合理担忧，谁也无法断言规制性征收被引入中国现行规范体系后，征收泛化的现象是否一定会再次出现。公权力机关对公民财产权的干预只存在两种可能性：第一，这一干预财产权的行为构成征收，从而适用价值保障的方式，给予公平合理的补偿即可。